Anotações realizadas durante congresso ministrado pela professora da Universidade Curitiba, Maria da Glória Colluci.

 

  • Contexto histórico-cultural:
  • Direito romano construiu uma unidade jurídica. Na Grécia havia uma unidade cultural. Com o império romano delineou-se uma unidade jurídica e após política. “A grande realização de Roma foi transcender a estreita orientação política da cidade estado e criar um estado universal.”
  • A história de Roma divide-se em dois períodos: A república (início em 508a.c) e o Império (início em 27a.c), com Otávio Augusto, se tornou o primeiro imperador romano. A republica deu inicio a tendência ao universalismo político e jurídico, que se concretizou na segunda fase da historia romana – o império. A herança cultural dos romanos tem suas raízes nos etruscos. Eles foram derrotados pelos celtas, pelos gregos e finalmente pelos romanos. Perderem seu domínio político na Itália em torno do século II A.C. Roma tornou-se uma república em fins do século VIa.c, quando os aristocratas rurais ou patrícios, derrubaram o rei etrusco.
  • “Na primeira fase da história republicana, a religião governava as pessoas, ditava a lei e legitimava o governo dos patrícios, que se consideravam como preservadores das tradições sagradas.” “Com o passar do tempo, por influência dos gregos, a lei passou a representar a “vontade pública”.
  • Os romanos contribuíram o direito pelo espírito pratico e pelo bom senso, não pelo amor ao pensamento abstrato, como os gregos. O direito romano decorreu de um longo processo de secularização e racionalização, na medida em que a Lei foi sendo escrita e interpretada pelos juristas (pretores e jurisconsultos).
  • Direito Romano. FAS.JUS.LEX
    • FAS – Direito criado pelos Deuses
    • JUS – Direito criado pelos homens: Representava a doutrina jurídica a cargo dos jurisconsultos, dotados de força impositiva, acatados pelos juízes.
    • Hierarquização do direito romano: Jus Naturale – Jus Gentium – Jus Civile.
      • Jus Civile – Direito vigente, aplicado ao cidadão romano, não escrito, mesclando o direito divino e humano.
      • Jus Gentium – direito das gentes, disciplinando as relações entre os romanos e os povos conquistados. (Direito internacional)
      • Jus Naturale tratado como modelo para o direito humano (lex)
    • Conceito de jurisprudência – a ciência do que é justo ou injusto. Apreciando, também, o direito divino.
    • leges – Constituições imperiais.
    • O direito romano pode ser definido como o complexo de normas vigentes em Roma, desde a sua fundação até a codificação de Justiniano. O antigo direito romano é a base principal dos atuais sistemas jurídicos desenvolvidos na cultura jurídica ocidental, especialmente nos países latinos. A fonte de aplicação do direito é a lei, possibilitando ordenamentos de base legalista que deixam em segundo plano os costumes e jurisprudência. Necessidade de um direito desenvolvido sobretudo de uma visão legalista e hierarquizada que estão no direito romano.
    • A presença da religião no direito romano, comparado a outras sociedades, é muito pequena.
  • Direito Natural no direito romano:
    • O direito natural é o que a natureza ensinou a todos os animais. Este direito não é próprio do gênero humano, mas de todos os animais que nascem na terra e no mar. Daí deriva a união do macho e da fêmea, a qual denominamos matrimônio. O direito natural se sobrepõe sobre os outros direitos pois esta se aplica a todos os animais. Aquele direito que a natureza ensinou a todos os animais. Existem certos direitos que já nascem com a pessoa.
    • Entre os romanos, o direito natural se apresentava como um conjunto de grandes princípios, eles seriam eternos, imutáveis e universais na orientação dos ideais de justiça. Cícero definiu o direito natural como uma lei verdadeira, segundo a natureza, espalhada entre todos os homens, constante e eterna.
    • Para os juristas romanos, o direito natural seria constitutivo de regras da natureza relativas ao matrimonio, procriação e educação dos filhos.
  • Traços característicos do direito romano:
    • Realismo: Revelado no laicismo (preocupação de vincular o direito com a religião), mercantilismo e formalismo.
      • Formalismo: Eram decisões oralizadas e com o passar do tempo se tornou escrito.
      • Mercantilismo: O aspecto econômico e marcante no direito romano como se observa das clausulas contratuais
      • Laicismo: o povo romano era supersticioso, mas não religioso.
    • Conservantismo: Um grande desafio, como poder entrar inovações na cadeia das instituições existentes. Romanos tinham essas habilidades.
    • Individualismo: O direito romano parte sempre do indivíduo. A pessoa é sempre o centro das considerações de ordem jurídica. É o individualismo sob o aspecto positivo. Se o animal (objeto) causa danos ao terceiro, quem responde é o dono, pois o animal não é considerado na ordem jurídica do direito romano. O excesso de individualismo prejudicou o aspecto social do direito. É o individualismo sob o aspecto negativo.
  • As fases do direito Romano:
    • 1ª Fase: Desde a fundação de Roma (754a.c até 200a.c). Predominava o direito consuetudinário e nela foi codificado o direito quirites com a lei das XII Tábuas. (REALEZA)
    • 2ª Fase: Desde o inicio da republica e o inicio do império.
    • 3ª Fase: Alto império, principado de augusto.
    • 4ª Fase: É o baixo império ou dominato (declínio do direito romano)
    • As fases da história interna do direito romano podem ser assim esquematizadas O direito romano antigo (pré-clássico), direito romano clássico (da república) e direito romano pós-clássico (império).
  • Breve evolução do direito Romano:
    • Lei das XII tábuas - codificou o direito romano primitivo. Ele afastou o direito da religião, contendo direitos públicos, penais e direito privados (nomenclaturas atuais). Atribuía sanções severas. Não era como os códigos modernos, era uma lei geral que continha dispositivos sobre direito público e direito privado. Os romanos fizeram, depois, distinções entre direito público e privado. São codificações de regras costumeiras, primitivas, e às vezes cruéis. Chamada também de “fonte de todo o direito”. Esta codificação não pertence ao período clássico. Esta isolada na historia do direito romano, é fortemente influenciada pelas codificações gregas. Contém muitos indícios dos etruscos. Quando a lei das xii tabuas foi elaborada, foi enviada a uma comissão de romanos na Grécia para verificar como as leis eram feitas na polis, após voltaram para criar a lei das XII tábuas.
    • Direito Pretoriano. Surgiu da necessidade de interpretação da Lei das XII tábuas. É resultado da atuação do pretor no preenchimento de lacunas e obscuridade da lei. Dos éditos do pretor da cidade, surgiu o IUS CIVILE – direito do cidadão romano. Hoje o direito civil possui outros contornos, não se destinando apenas ao “cidadão” de certo estado. Dos éditos do pretor para estrangeiros (praetor peregrinus) competiu para solucionar conflitos entre estrangeiros e destes com os romanos – apareceu o JUS GENTIUM. O direito romano deixa legado ímpar em suas três manifestações – jus civile, jus gentium, jus naturale.
    • Responsa Prudentum: Com o passar do tempo, nem a lei das XII tábuas, nem o direito pretoriano conseguiram acompanhar os conflitos gerados pelo cosmopolitismo romano. Assim aparece, por volta do século II e III a.c, a praxe de solicitar a juristas renomados uma opinião técnica sobre os conflitos omissos. Os pareceres desses juristas (Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e modestino) constituíram a responsa Prudentium. A doutrina, em Roma, era a fonte formal do direito. Havia um grupo que se destacava (Gaio, Papiniano, etc), mas um se sobrepunha (Papiniano). Isso acorre atualmente com autores muito abordados. O juiz usava a doutrina para julgar. Hoje isso não é mais feito. A importância se revela nas compilações que foram feitas posteriormente. No século XII d.C. adquiriu força de lei, influenciando a formação da ciência jurídica ocidental.
    • Corpus Juris Civilis Romanorum - Foi a mais notável das codificações romanas. Dividia-se em quatro livros:
      • Digesto (distribuição ordenada de matérias) (Pandectas (compilação de textos (grego)): A compilação do direito existente nas obras de antigos jurisconsultos. Aqueles que elaboraram a responsa prudentium coloram seus fins no digesto.
      • Institutas: Manual didático, destinado a estudantes de direito. Eram anotações de estudantes feitas em salas de aula. Elas são olhadas com cautela, pelo fato de talvez possa ter havido erro no momento em que as anotações foram feitas.
      • Codex Justinianus: Compilação de regras do direito público
      • Novellae Leges: legislação baixada por Justiniano no campo do direito de família e sucessões.
      • O direito romano da idade clássica prima pela clareza, evitando construções raras de difícil compreensão.
      • Os romanos eram práticos na elaboração das leis. Existia relutância as formulações abstratas das normas jurídicas. Apenas no final do período, com os glosadores, que conceitos foram, mais comumente, criados.
  • O direito Romano na idade média:
    • Introdução
      • As influências do direito romano se fizeram mais fortes no período da idade média pelo intenso trabalho hermenêutico dos glosadores e pós-glosadores. Várias foram as repercussões sobre o pensamento jurídico ocidental, sobretudo com o apego aos textos escritos e restrita interpretação de suas palavras. Para a história do direito, o século XII ficou marcado, nos principais países europeus, uma recepção do direito romano. Não houve um verdadeiro renascimento do direito romano, foi na verdade, os integrantes da escola dos glosadores, que reacenderam o entusiasmo dos juristas para estudarem, com profundidade, os mestres do direito romano, principalmente através do Corpus Juris Civiles.
    • Fatores – Três fatores concorreram para o retorno do direito romano.
      • Fator científico: Se explica pelo grande prestigio das universidades italianas, que atraíram para suas salas os estudiosos de todo a Europa. Quando retornavam a suas terras, aplicavam o que aprenderam, substituindo o direito local, nacional, pelo direito comum.
      • Fator religioso: Atitude dos tribunais eclesiásticos, que passaram a aplicar o direito.
      • Fator Político: os monarcas perceberam a conveniência da adoção do direito comum. Viram como um bom instrumento para fortalecer seu poder e reduzir, consequentemente, o dos nobres, que legislavam e impunham o direito, quase todo local, dentro dos limites de suas dilargadas propriedades.
  • A escola de Bolonha: Os Glosadores.
    • O início do período judicialista pode ser considerado como aquele de influencia da escola de Bolonha, cuja fundação se deu em 1088. Os glosadores começaram a comentar os antigos textos romanos, mas primeiro trabalhavam fielmente e gramaticalmente os textos. Com o passar do tempo viram que os textos precisavam ser aplicados. Desenvolveram, paralelamente, uma praxe processual. Essa escola começou como uma escola de artes, de estudos de gramática. Depois começou o estudo da jurisprudência.
    • Origem: Surgiu com os estudos de IRNERIO, GUARNERIO ou WERNER (não se sabe o nome) na universidade de Bolonha. Suas pesquisas em torno do Digesto, principalmente, chamaram a atenção para a grandeza e a importância da cultura jurídica romana.
    • Denominação: Era escola dos glosadores, assim chamada, pois os que a constituem, se notabilizaram pelas glosas (notas), feitas à margem ou nas entrelinhas dos textos, em comentários, às instituições a que se referiam. A escola, ao verificar as inúmeras contradições do corpous juris civiles, estudou-o profundamente, anotando e explicando a notável obra de Justiniano. Eles começaram a organizar o texto do corpus com um olhar da atualidade.
    • Características:
      • Respeito ao texto original do Corpus Juris Civiles;
      • Apego sistemático ao texto romano;
      • Interpretação literal da lei.
    • A força e o prestigio das glosas cresceram assustadoramente, que na pratica, aplicava-se mais a glosa que o texto original. Monografia é a descrição de um tema só.
  • A escola dos pós-Glosadores:
    • Surgiu no século XIV. Também é denominada escola dos comentadores (seus integrantes se valeram dos comentários dos textos romanos estudados. Os pós-glosadores foram comentadores dos glosadores. Comentários dos comentários), pois seus integrantes se valeram dos comentários aos textos romanos estudados, e assim como os glosadores da glosa se utilizaram.
    • Diferenças entre glosadores e pós-glosadores. Os glosadores eram interpretes (exegetas – alguém que interpreta minunciosamente). Fiéis aos textos do corpus juris. Os pós preferiram comentar as obras, sem apego aos originais. Os pós-glosadores são criativos, enquanto os glosadores são restritos, dogmáticos, muito ligados ao texto. Graças ao poder criativo o direito romano pode ser aplicado na prática. Cometeram, porém, o que alguns historiadores chamam de “fraudes interpretativas”, pois abandonavam a obra sob o comentário para dar vazão ao seu talento criador. Os comentadores (pós-glosadores) se afastaram do texto corpus, perderam, até certo ponto, o escrúpulo e passou a aproveitar fontes inteiramente estranhas, como os costumes locais, o direito canônico, assim como a exegese anteriormente realizada pelos glosadores. Os pós-glosadores querem renovar e inovar, criando um direito realmente útil ao povo. Daí sua característica de escola jurídica eminentemente prática. Os glosadores são eruditos, extraem regras de gramática e de sintaxe de poesia alheias, ao contrário os pós-glosadores são autênticos poetas, que utilizam as regras encontradas para realizar novas criações poéticas. Houve um grande distanciamento, como já anteriormente falado, do corpus juris civles. O nosso direito atual é formado pelo direito romano, mas não do clássico, e sim dessas interpretações.
  • Direito Canônico
    • Formação: Construído com base nos cânones emanados dos concílios, as decretais dos papas, os pronunciamentos judiciais dos bispos e tribunais eclesiásticos, as regras monásticas. Adicionar a cultura católica fundamentos romanos e gregos, para fortalecer os seus fundamentos.
    • Estabilização: Com o decreto de Graciano (1140) o direito canônico passa à fase de estabilização. Houve um acordo que elaborou um cânone efetuando uma conciliação entre disposições aparentes.
    • Consolidação: é o momento (séc. XIII XIV) em que a igreja reúne extraordinário poderia, dentro dos limites do ocidente europeu. Roma se engrandece. O poder do trono pontifício, além da necessidade de ordenar o direito positivo (referência ao direito posto e elaborado pela própria igreja – não tem significado moderno). Temos hoje, um direito romano fortemente marcado e mesclado com o direito canônico (princípios cristãos).
    • Renovação: Mudanças foram feitas. Concílio de Trento, prosseguindo com o código de direito canônico, com a modernização de suas regras. Finalmente, no concílio Vaticano II (1959) decidiu-se reformar a legislação, culminando com o novo código de direito canônico de 1983, sob o pontificado de João Papa II. O direito canônico, atualmente, tem crescido muito, devido a fatos ocorrendo com membros da igreja católica.
    • Contribuições do Direito Canônico: a grande importância universal da igreja levou o continente europeu a ser influenciado pelo mesmo e, consequentemente, a jurisprudência. Por exemplo, as questões de família, ainda hoje, são muito influenciados pelas regras e condutas do direito canônico. O direito canônico não se limitou no âmbito social. Lançou cursos de ordem da defesa dos trabalhadores, e outros. Deve-se, também, a eliminação das ordálias e juízos de Deus, tão em voga nas práticas costumeiras da alta idade média. , quando a ausência, falibilidade ou apatia da autoridade judicial levavam a lançar à sorte a condição do acusado. O processo acusatório substituiu o inquisitório em grande parte pelo direito canônico, pois procurou humanizar os procedimentos que eram antes utilizados nos feudos e tribunais da época.
  • Conclusão sobre o direito medieval:
    • O direito medieval origina-se, toma forma e se caracteriza em meio a dois vazios e graças a dois vazios: o vazio estatal que se seguiu à queda do edifício político romano e aquele da refinada cultura jurídica estreitamente ligada às estruturas do edifício. A ausência do estado, tira do direito a sua ligação com o poder e a sua função de controle social, torna-o livre para se reaproximar dos fatos primordiais-naturais, sociais e econômicos -, para tentar ordená-los num pleno respeito à sua natureza.
    • Pluralismo: na idade média emanava com uma cultura jurídica pluralista, ou seja, pluralidade de ordenamentos vivos naquele mesmo território. É o embrião dos sindicatos. Várias estâncias do direito (direito do trabalho, consumidor, tributário, etc.). O direito comum é obra plurissecular de uma ordem de juristas laboriosa e sensível que, longe de desenhar geometria puríssima, ordena plasticamente a realidade medieval e pós-medieval através de conceitos plurais de sua época.
  • O direito romano na modernidade:
    • A modernidade trouxe grandes transformações de ordem política, econômica, social, geográfica e jurídica, além da revolução científica, representada pelos movimentos intelectuais, denominados racionalismo, empirismo e iluminismo. Quando o racionalismo veio a estudar o direito, este afastou o direito romano. Entenderam para garantia do direito, este deveria ser escrito sob a forma de códigos. Neste período surgiu o movimento codificador. Acolheu muitos princípios do direito romano, porém não o consideram como influência.
    • Destacaram-se nesse período duas grandes correntes: Escola Histórica e Escola dos Pandectistas.
  • Escola Histórica:
    • Surgiu em 1814, sobre a necessidade de codificação do direito civil na Alemanha, seguindo os grandes sistemas da época. Dentre os seus postulados, a escola histórica deu ênfase ao direito romano, por seu historicamente comprava sua existência e por consistir na base do direito comum europeu.
    • Inúmeros tratados de direito romano foram elaborados, dando força à tradição de se preservar os institutos antigos. Apesar de repudiarem as codificações, os juristas alemães conservaram o apego aos textos escritos pelos romanos (corpus), elaborando extensa bibliografia até hoje utilizada. A teoria do direito é toda baseada nas escolas alemãs e francesas.
  • Escola dos Pandectistas:
    • Sucedeu a escola histórica. Voltaram a estudar os pandectas. Pensamento conhecido como conceitualismo jurídico ou jurisprudência conceitual, visto que elaboraram a teoria geral do direito civil, que serviu de base à formulação da maioria dos conceitos jurídicos hoje existentes.
    • Foram mais flexíveis que a escola da exegese (dava grande, ou só, importância à lei), que se apegava apenas à lei. Admitiram, além da lei, os valores dos costumes jurídicos formados pela tradição. Propôs na interpretação da lei a pesquisa de uma possível intenção do legislador, o que representou um grande passo à época.
    • A jurisprudência conceitual de alguma forma esta ligada ao historicismo alemão, pois da grande importância e valorização do direito romano, dos costumes e das tradições. O retorno ao direito romano pelos juristas alemães conduziu a ciência do direito para um “positivismo dogmático”, conceitual. Iniciou-se uma nova forma de pensar o saber jurídico, a partir de modelos teóricos preestabelecidos.
    • De início, estudaram os textos Corpus Iuris, com a finalidade de revigorar antigos conceitos do direito civil, adaptando-os à sociedade europeia do séc. XIX.
    • Assim a ciência dogmática do direito passou a ter na tgd o instrumental teórico (categorias, institutos e figuras) para elaboração dos princípios fundamentais de um certo direito Positivo.
    • São exigidos do jurista, por exemplo, abstração, rigor metodológico, precisão na linguagem e neutralidade (abandono dos juízos de valor).
  • Doutrinadores:
    • Merkel: Enciclopédia Jurídica
    • Windscheid: direito das padectas
    • Brinz;
    • Ihering: A luta pelo direito (sugestão de leitura)
    • A influência dos tratadistas acima citados é ainda evidente em autores da atualidade.
  • Conclusão Geral
    • A percepção da existência de um direito externo e outro interno, com atribuição de competências distintas.
    • Valorização da doutrina como fonte do direito, para construção de pareceres técnicos pelos jurisconsultos;
    • A formalização do direito em leis e códigos;
    • A pratica de comentar o teto da lei de modo restrito com base em suas palavras apenas (glosadores) ou procurando adapta-los a época (pós-glosadores)
    • A adaptação do direito as influencias da religião, no caso do direito canônico;
    • A presença marcante do direito romano, ainda na modernidade, com a escola histórica. Trouxe o direito romano como modelo;
    • A elaboração de uma teoria do direito civil, depois teoria geral do direito, na atualidade, com base nas Pandectas;
    • Os modelos atuais de ensino, pesquisa e extensão dos cursos de direito, baseados nos institutos romanos.
    • A presença no código civil brasileiro de muitas disposições do antigo direito romano;
    • Também a retórica e a oratória são, ainda hoje, marcadas pela erudição e forte presença de fluência verbal e riqueza de vocabulários utilizados. Isso apareceu muito após o aparecimento dos glosadores (os gramáticos do direito).